Missbrauch verhindern
a3BAU Ausgabe 7-8/2011:
Es kommt in der Praxis immer wieder vor, dass Bauherrn Bankgarantien zu Unrecht ziehen. Im folgenden werden entsprechende Vorsorgemöglichkeiten gegen das missbräuchliche Ziehen von Haftrücklassgarantien aufzuzeigt.
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Wird dem Bauvertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer die ÖNORM B2110 zugrunde gelegt, gilt damit automatisch die Vereinbarung eines Haftrücklasses als bedungen. Diese beträgt nach der ÖNORM allerdings lediglich 2 % der Schluss- bzw. Teilschlussrechnungssumme.
Nach der ÖNORM B2110 dient der Haftrücklass der Sicherstellung der Ansprüche aus der Gewährleistung. Der Begriff der Ansprüche aus der Gewährleistung ist nach der Rechtsprechung allerdings weit auszulegen. Neben den Preisminderungsansprüchen fallen darunter auch der Anspruch des Bauherrn auf Rückzahlung des bereits geleisteten Entgeltes im Falle der Wandlung als auch der Anspruch auf das Deckungskapital im Falle einer Ersatzvornahme. In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Auftraggeber Haftrücklassgarantien missbrauchen, indem sie kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist den Garantiebetrag abrufen. Leider wird es solchen Bauherrn in der Praxis sehr leicht gemacht, missbräuchlich zu Garantiebeträgen zu kommen.
Einerseits werden Haftrücklassgarantien häufig nicht als solche bezeichnet, sondern einfach als „Bankgarantie“. Andererseits wird der Garantiefall oft nicht präzise umschrieben. Für den missbräuchlich agierenden Auftraggeber hat dies den Vorteil, dass er mit der einfachen Behauptung, der Garantiefall sei eingetreten, die Bankgarantie ziehen kann und sohin „billig“ zu Geld kommt, das ihm eigentlich nicht zustünde.
Was kann der Auftragnehmer tun, um einen Missbrauch der Haftrücklassgarantie durch den Auftraggeber weitestgehend zu verhindern? Einerseits sollte der Auftragnehmer bei Abfassung der Bankgarantie durch seine Hausbank darauf achten, dass der Garantiefall darin exakt umschrieben wird. In der Haftrücklassgarantie sollte sohin explizit geregelt werden, dass die Bankgarantie nur zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen, nicht jedoch zur Sicherung von Schadenersatz- und/oder Nichterfüllungsansprüchen dient. Je enger der Garantiefall in der Haftrücklassgarantie umschrieben wird, desto schwerer fällt es dem Auftraggeber, durch rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme an den Garantiebetrag zu kommen.
Sollte der Auftraggeber die Haftrücklassgarantie ziehen, so ist es üblich, dass die Hausbank dem Auftragnehmer diesen Umstand kommuniziert. Nach der Rechtsprechung gibt es aus Sicht der Bank insbesondere zwei Gründe, aus denen sie die Auszahlung des Garantiebetrages verweigern kann.
Wortlaut genau beachten
Einerseits hat der Auftraggeber den Wortlaut der Haftrücklassgarantie beim Abruf genau zu beachten. Wenn also die Bankgarantie vorsieht, dass ihr Abruf durch den Begünstigten durch die Abgabe einer bestimmten Erklärung zu erfolgen hat, dann kann die Bank die Auszahlung des Garantiebetrages verweigern, wenn der Begünstigte die Erklärung nicht in jener Form abgibt, die die Garantieurkunde vorsieht. Der OGH hat erst kürzlich ausgesprochen, dass es im Hinblick auf das beträchtliche Risiko, das bei einer Bankgarantie für die garantierende Bank besteht, der Verkehrssitte entspreche, dass der Wortlaut der Bankgarantie vom Begünstigten genau zu beachten ist. Sollte die Bank den Auftragnehmer sohin vom Abruf der Bankgarantie verständigen, so sollte sich dieser unbedingt auch den Abruf übermitteln lassen, um überprüfen zu können, ob der Begünstigte die Garantieerklärung formal korrekt abgegeben hat.
Gute Argumente liefern
Wird vom Begünstigten hingegen die vorgeschriebene Formulierung bei Abruf des Garantiebetrages gebraucht, dann kann die Bank keine Einwendungen und Einreden aus dem zwischen Auftraggeber und Begünstigten bestehenden Kausalverhältnis geltend machen. Nach ständiger Rechtsprechung ist es gerade der Sinn einer Bankgarantie, die Einstandsverpflichtung der Bank vom Kausalverhältnis zu lösen. In einem solchen Fall besteht allerdings immer noch die Möglichkeit, die Bank davon zu überzeugen, dass der Abruf der Bankgarantie rechtsmissbräuchlich erfolgt. Diesbezüglich ist der OGH allerdings äußerst streng (zu Lasten der garantierenden Bank). Damit die Bank die Auszahlung des Garantiebetrages verweigern kann, muss nach ständiger Rechtsprechung die missbräuchliche Inanspruchnahme der Bankgarantie geradezu evident sein. Ob ein Abruf einer Bankgarantie tatsächlich evident rechtsmissbräuchlich ist, hängt naturgemäß von den Umständen des Einzelfalles ab. In einem solchen Fall liegt es sohin am Auftragnehmer, der Bank möglicht gute Argumente an die Hand zu geben, um die Auszahlung der Bankgarantie unter Rückgriff einer evident missbräuchlichen Inanspruchnahme zu verweigern.